【以案说法】
2014年8月，某区民政局在例行执法检查中，认为某老年院服务场所不合法，遂作出对该老年院暂不予年检的通知，责令其一定期限内提供使用服务场所合法证明，并告知逾期不提交的法律后果。后老年院提交部分材料，但经民政局审查，认为老年院提交的材料不足以证明其对服务场所拥有合法的使用权，遂作出行政处罚决定，决定收缴老年院的社会福利机构执业证书，并予以注销登记。老年院不服该处罚决定，向法院提起行政诉讼。
 一审法院经审理认为，虽然被告在作出决定时未经听证等程序，但不影响对案件事实的认定，未听证属程序瑕疵，故判决驳回原告老年院的诉讼请求。二审法院经审理查明，民政局在作出行政处罚过程中没有听取老年院的陈述和申辩，亦未举行听证程序，改判确认被诉处罚决定无效。
【宽明教授说法】
未履行法定程序的行政处罚行为应被确认无效
何谓行政行为无效，我国现行法律并无明确规定。目前比较通行的观点认为，无效行政行为是指行政机关作出的行政行为具有重大且明显的违法，该行为则自始无效，不具有行政行为的公定力。目前，我国尚未制定行政行为无效的实体法规定，这种情况下，行政诉讼法在判决种类上专门增加了确认无效判决，具有较强的前瞻性。虽然立法过程中对于判断标准以及是否分项列举等问题也存有较大争议，但最终还是确定了“列举但不分项”的作法。也正是因为法律并未针对“无效情形”进行具体列举，一定程度上造成行政审判法官认识和裁判上的分歧。就本案而言，判断被诉行政处罚决定是否无效应当从以下几个方面重点把握。
1、收缴执业证书并注销登记的行政处罚应予听证
行政处罚法第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”虽然该条规定中没有明确列举“收缴执业证书并予以注销登记”，但该条中的“等”系不完全列举，应当包括与明确列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚，故对“收缴执业证书并予以注销登记”的行政处罚亦应根据行政处罚法第四十二条的规定适用听证程序。本案中，民政局未举证证明其已告知上诉人有要求举行听证的权利，属于没有履行法律规定的法定必经程序。从听证程序的制度原旨来看，其属于当事人行使陈述和申辩权的重要方式之一，是现代行政程序制度追求公正性和民主性的集中体现。因此，应予听证而未听证，视为基本行政程序之违反，属重大程序违法，而非所谓的程序瑕疵。
2、法律明确规定未听取陈述和申辩的行政处罚不成立
按照行政处罚法第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。可以看出，拒绝听取当事人陈述和申辩可视为法律规定的强制性必经程序之违反，可直接导致处罚行为不成立，而没有成立的行政行为自不存在“撤销”之可能，只可适用确认判决。具体到本案而言，被告民政局辩称己保障老年院的陈述和申辩权，事实上老年院自愿放弃了该权利。这里就涉及到举证责任问题，行政机关应当对当事人放弃陈述或者申辩权利的事实承担举证责任。本案被告未尽举证责任，理应承担举证不力之后果，该行政处罚行为不能成立。
3、不成立的行政行为属于行政行为无效的基本范畴
从语义上讲，不成立即事实上的尚不存在，但此处规定的行政处罚“不成立”并非行政行为的“事实不存在”。结合行政处罚法第三条第二款的规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。该法第四十一条中“拒绝听取当事人的陈述和申辩”属于“不遵守法定程序”的涵涉范围。从形式逻辑上讲，第四十一条“未听取陈述申辩而不成立”属于第三条第二款中“行政处罚无效”的其中之一的分列项，二者属于被包容和包容的关系。同时，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项规定，被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，应当作出确认无效的判决。结合上述法律规定和司法解释，可以分析得知，我们已将不成立的行政行为包含在无效行政行为之内。本案中，民政局在作出处罚决定时没有听取老年院的陈述和申辩，导致处罚决定不成立，也就自始不具有法律效力，法院自然可确认该行政处罚决定无效。
4、无效行政行为实践判断和自由裁量的具体标准
关于无效行政行为的判断标准问题，行政诉讼法第七十五条明确规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形时，法院可判决确认无效。笔者认为，“重大且明显”并不是一个法律上明确肯定的标准，行政行为之所以无效在于其违法的重大性和明显性，且已经明显到任何理性人都能判断的程度。无效行政行为即自始无效，并不具有公定力，无需经过公权力机关予以确认，但是当事人之所以起诉，往往是因该行政行为的执行给其权利造成损害，所以法院自应受理并作出确认裁判。同时具体标准不确定，因此对“重大且明显”的判断还要和具体的行政管理的单行法结合起来，毕竟否决行政行为的公定力需要慎之又慎。本案中，行政处罚法已经规定了没有听取当事人陈述申辩的行政处罚不能成立，并且也没有举行听证这一必经法定程序。既有行政处罚法的法律依据，又存在重大且明显的违法情形，故法院判决确认被诉行政处罚决定无效完全正确。
 【参考】
相关法条：《行政处罚法》
第四十一条　行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
 

第四十二条　行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：
（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；
（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；
（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；
（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；
（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；
（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；
（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。
当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。